¿Qué es un contrato de escrow?
El contrato de escrow, hace referencia a lo que conocemos tradicionalmente como el contrato de depósito o fideicomiso. La esencia del contrato radica en el acuerdo al que llegan las dos partes, de depositar en un tercero un bien o un título, una información o una suma de dinero.
El que deposita el bien o título recibe el nombre de depositante, la otra parte del acuerdo recibe el nombre de depositario y la persona ante la que realizan el depósito se suele denominar agente escrow, y en la práctica viene a ser representado por la figura del notario, un abogado, una entidad bancaria mediante una escrow account, una cámara de comercio o un prestador de servicios electrónicos de confianza.
Este acuerdo toma forma cuando el depositante efectúa la entrega del bien, título, información o suma de dinero ante el agente escrow, a partir de ahí el depositante pierde todo el control sobre el bien.
Pero, ¿cuándo podrá el depositario tener acceso o bien depositado?. La respuesta a esta pregunta es sencilla, como el depósito se ha realizado bajo unas determinadas condiciones legales, deberán darse las circunstancias establecidas en el documento legal conformado por las dos partes, para garantizar al depositario el acceso al bien o título depositado.
Características del contrato de escrow en el ámbito del Software
Se trata de un contrato atípico, no está expresamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo es uno de los más utilizados en el ámbito del software y, por lo general suele aparecer junto con otro contratos, como pueden ser el caso de un contrato de software as a service (SaaS) o de licencia de uso, por lo que puede ser definido como un contrato accesorio a uno principal, aunque puede añadirse como una cláusula dentro de los principales.
En el ámbito del software, este tipo de acuerdo surge como una solución para afrontar las posibles inseguridades jurídicas que puedan surgir en el acuerdo, es decir, una de las partes del contrato pretende asegurarse el cumplimiento de lo acordado en el caso de que se den determinadas circunstancias, que hagan prever que la otra parte no cumplirá con sus obligaciones. Mediante este pacto, la parte proveedora de los servicios se compromete a poner a disposición de un tercero, el acceso o la cesión al código fuente (objeto del contrato principal) para de este modo, garantizar a la parte depositaria el acceso al mismo y la no alteración en la prestación de sus servicios, en el supuesto de que se diesen las circunstancias mencionadas.
Pero, ¿qué se denomina como código fuente?tendrá la consideración de código fuente de un software o un programa informático toda aquella secuencia de instrucciones o lenguaje informático, que forman la base o esqueleto a partir del cual se ejecuta o diseña un software o programa informático, independientemente del lenguaje de programación utilizado para su creación.
Sin embargo, el acceso al código fuente no será libre y voluntario, es decir, se requiere el cumplimiento de una serie de circunstancias determinadas por ambas partes en el acuerdo, para que así el agente escrow pueda autorizar a la parte depositaria el acceso al código fuente y su correspondiente uso.
Algunas de las circunstancia, denominadas condiciones de acceso al código fuente, que suelen establecerse en el contrato de escrow son las siguientes:
- Incumplimiento por parte de la empresa proveedora de las condiciones establecidas en el contrato principal.
- Supuestos de disolución, absorción o pérdida de la personalidad jurídica por parte de la empresa proveedora.
- Supuesto de liquidación del patrimonio social de la empresa proveedora por cualquier causa.
- Falta de interoperabilidad del software
Respecto al resto de datos generales que el contrato deberá contener, podemos mencionar:
- datos del agente de escrow o depositario del código fuente
- datos de identificación del código fuente
- precio del depósito del código fuente
- plazo de duración del depósito
- supuestos en los que se haya previsto devolver la copia del código fuente al desarrollador
- cláusula de no competencia
- cláusula sobre la propiedad intelectual del software
- cláusula de confidencialidad
Ventajas del contrato de escrow
Una de las ventajas que ofrece este acuerdo en concreto es permitir al depositario o cliente, en el caso de contratos de desarrollo de software la posibilidad de seguir utilizando el mismo, aun cuando la empresa desarrolladora y titular de los derechos de propiedad intelectual haya desaparecido o se haya dado cualquier circunstancia que de una u otra manera deje desprotegida a la parte depositaria.
Por otro lado, garantiza también el acceso al código fuente por parte del cliente, en casos de supuestos de imposibilidad de prestación por el titular.
En operaciones de transacciones internacionales, en las cuales al igual que en el caso del Software son muy utilizados proporciona protección durante una transacción.
En definitiva el contrato de escrow o depósito, se ha adaptado a las necesidades del mercado actual del software y surge como un contrato autónomo e independiente en determinados casos, y como cláusula de otro contrato principal o contrato accesorio en otras muchas.
Sin embargo, la finalidad fue y será siempre la misma, que no es otra que otorgar seguridad, confianza y protección a la parte depositaria. Por lo que es muy importante estar bien asesorado por un abogado especialista en Software a la hora de conformar cualquier tipo de contrato relacionado con el mundo del software, ya que a la larga nos evitará muchos conflictos.
Una cláusula de escrow planteada a tiempo, en el desarrollo de un contrato de licencia de uso de software evita no sólo la desprotección de la parte depositaria, la disponibilidad y correcto uso del software, sino que también las disputas y posibles consecuencias que puedan surgir para ambas partes y frente a terceros.
